車寧北京市網絡法學研究會

陰在陽之內,不在陽之對。種種跡象表明，曾經占盡天時（金融科技演進的歷史趨勢）、地利（電商、社交等高頻場景及生態優勢）、人和（數字普惠金融逐漸覆蓋的長尾客戶），顛覆式改造支付結算乃至整個資金融通機制風貌的移動支付行業正在快速滑向大分化的邊緣。

鴻溝的一邊是繼續狂飆突進的支付產業，在這里，刷臉支付作為迄今技術含量最高、便捷體驗最好的解決方案，逐漸展現了其相對于條碼支付乃至指紋支付的比較優勢，在其微微側漏的“霸氣”之下，移動支付比以往任何時候都更接近極致快捷、沉淀數據的價值追求；而鴻溝的另一邊則是日漸恐慌疑懼的公眾輿論，在這里，刷臉支付的資金安全、信息安全乃至存在必要都被逐一質疑，而在某些“陰謀論”者的眼中更是成為身份固化和社會控制的工具。正所謂“等閑變卻故人心，卻道故人心易變”，短短數年光景，人心變幻至此、生態撕裂如斯，長此以往必將撼動移動支付行業持續發展的根基。在此基礎上，理清刷臉支付真正風險所在并對癥下藥，不僅必須而且迫切。

首先，刷臉支付在支付流程上的變革弱化了交易意愿的驗證及其法律效力，由此帶來了資金安全隱患。

與其科技含量一致，刷臉支付對支付流程的變革遠較條碼支付、指紋支付等為甚。所謂刷臉支付，其主要特色是將人臉識別技術作為驗證客戶是否本人、是否具有交易意愿的安全工具。而由于人臉的被動性（不能夠主動發起交易）和非接觸性（不需要和設備直接接觸），前述兩重驗證客觀上也就合二為一了。這就造成了好壞兩重效果，從積極方面看，操作更加便利，對特定人群如老年人等更加友好，驗證是否本人更加直接（刷卡、掃碼等只是根據客戶輸入與預留密碼一致的密碼等來反推是本人操作）；但從消極方面看，單純刷臉對客戶交易意愿的驗證很是薄弱，在很大程度上缺少證明效力。

當我們泛泛而談刷臉支付的資金安全隱患時，津津樂道地總是3D打印、算法攻擊、隔空盜刷等吸引眼球的“硬核”科技。然而，由于成本與收益的極其不對稱，這些技術往往停留于實驗或偶發層次，影響的與其說是客戶的資金安全，不如說是企業的估值前景。然而，簽約意愿驗證的薄弱卻可能成為刷臉支付的“阿喀琉斯之踵”。從法律性質上講，支付是合同履行的事實行為而非具有“要約-承諾”結構的合同法律行為，其發生不需要雙方合意，因此也就無法從另一方的意思表示反推，法律意義全依賴于對客戶是否本人/是否具有交易意愿的主動辨識。

過去，刷卡、掃碼普遍有輸入密碼的過程，指紋至少也有去主動驗證指紋的動作，這些行為都是客戶交易意愿的詮釋。而前述刷臉的被動性和非接觸性，再疊加對“極致快捷”的追求，則使這些主動行為無從放置。后果一方面是客戶有可能在不具有交易意愿的情況下“無感”支付蒙受損失，另一方面機構也可能因為驗證缺失、舉證薄弱而被不良客戶反噬。

為了在不損害快捷體驗的前提下盡量平衡安全防護，曾有方案認為可以限定刷臉距離，同時要求一定的眼睛注視時長。然而這并非治本之策。首先，注視時長作為一個驗證方式，其法律效力本身就未受廣泛認可；其次，其作為證據發揮作用又需要留存，進而引發信息安全顧慮；最后，從合規角度講，包括刷臉在內的生物特征識別技術本身就定位于“輔助手段”，眼睛注視恐怕也概莫能外。

因此，有效的策略是一方面限制刷臉支付的使用場景，如繼續凍結開放網絡下的線上支付、堅持一定的額度控制，從根本上遏制黑產技術軍備競賽的積極性；另一方面則是引入支付口令及其他可靠技術手段，不僅是驗意愿，而且是防抵賴，在此基礎上還可以要求機構建立諸如風險賠償基金、保險等緩釋手段。

其次，刷臉支付在支付介質上的變革消弭了交易主體和安全工具的界限，造成了人的“物化”，于是產生了信息安全問題。

一直以來，移動支付就以輕（便）快（捷）追求為己任，因此，“無”安全介質的刷臉支付既是其現階段的高峰，也是發展邏輯使然。然而“可惜”的是，刷臉支付并不是沒有安全介質，而是把人臉這一最具有個性化和身份認同的部位（器官）作為了介質。

與資金安全隱患類似，之前對刷臉支付信息安全的質疑多少也并未直擊要害：很多質疑指向的是刷臉時會留存信息以及刷臉的“程序正義”，然而現實是刷臉支付的工作機理主要是比對，去拿現在收集的影像去和已知的如身份證庫、銀行賬戶信息做比對，而比對的前提乃是預先留存，這就使得前述擔憂在很大程度上成為偽命題。然而刷臉支付在信息安全上的真正問題在于人的“物化”：

一則，作為支付介質的人臉持續暴露在公開環境下很容易被不法分子所利用；二則，作為安全信息儲備的生物特征信息庫可能被攻破或泄露，引發人對自身隱私、精神安寧的擔憂；三則，不同于條碼、密碼，人臉幾乎不可再生（修改）；四則，人臉信息一方面與人身份高度相關，另一方面又是安全工具延伸，在“人法”和“物法”的適用上存在兩難——前者著眼于“公平”，強調堅守法律原則，捍衛人的精神權利的不可侵犯性；后者著眼于“效率”，強調制度因時而變，促進社會物質生產的快速發展。

進一步地，人臉不僅具有人、物的色彩，同時還因為與身份的高度關聯和豐富的生物信息而成為社會治理的重要方向。毋庸諱言，刷臉支付的未來流行也可能會使得拐賣婦女兒童等惡性犯罪最終灰飛煙滅，彰顯法網恢恢疏而不漏，但反之也會對機構乃至客戶等課以相應的責任，甚至可能逆轉近代以來“從身份到契約”的法律進步趨勢。另外，這些新興責任由于立法的滯后性其范圍和大小也是有“彈性”的，于是就又在合規性上造成了一定的負擔和不可測性。

有鑒于此，除了行業自律先行，為國家立法成熟準備條件外，關鍵也在于支付機構首先能夠堅持“用戶授權、最小夠用”原則，避免與需求目的無關的操作，其次保障消費者的自由選擇權，不強制其使用刷臉手段（一是提供其他選擇方案，二是選擇應由客戶主動做出且其行為可以辨識、留痕，而非讓客戶“默認選擇”）。在此二者基礎上進而建立人臉信息全生命周期安全管理機制，在外部環境和法律制度尚未成熟的客觀情形下至少使機構自身無懈可擊，有效管控合規風險。

第三，刷臉支付的潛在影響還在于對市場格局的顛覆以及在這一過程中因企業競爭而對消費者權益及正常競爭秩序可能帶來的戕害。

對于消費者來說，刷臉支付在資金及信息安全兩個維度帶來的風險固然顯而易見且迫在眉睫，但更深刻的影響來自于企業在爭奪市場主導權的競爭——這種競爭不僅可能放大前兩者的風險程度，也可能拉長持續時間，甚至可能增加新的隱患。正是在這層意義上我們說，金融消費者的資金及信息安全除了專門的消費者保護措施外，還有賴于一個健康市場競爭秩序的維系，但恰恰在這個方面，刷臉支付乃至整個移動支付市場已然“樹欲靜而風不止”。

其一，從市場競爭戰術看，支付機構需要發力“后互聯互通時代”（條碼支付），需要在條碼之外構筑新的壁壘，而刷臉支付設備則是其中重要一環，特別是相較于條碼，刷臉設備集成技術多、占地面積大（與碼牌相比）、購置成本高，商戶很可能只部署一臺，排他性原高于條碼支付，競爭空前激烈。

其二，從商業博弈戰略看，刷臉支付通過支付介質的變革，使得手機作用或有或無，App重要性隨之減弱，這無疑給追趕者彎道超車的機會。特別是在目前“兩超多強”的市場格局下，移動支付的追趕者本來曾是PC網絡支付的王者，擁有不亞于（甚至在一些方面如對設備終端廠商影響等還高于）市場份額領先者的實力，僅僅由于領先者在社交平臺上的優勢才略顯失色，這種形勢下兩者的競爭將更趨激烈和深刻，前期積累甚至可能因刷臉支付的成敗而逆轉。另外，伴隨著支付設備的重新部署，商業邏輯的重大改變，B端客戶（商戶）爭搶將烽煙再起，除硬件外，服務方案等軟件資源甚至更加重要。而服務方案的優化有賴于數據的積累，這就又會在一個維度上強化競爭烈度。

其三，從產業上下游看，刷臉支付具有很強的外部性。刷臉支付是多項軟硬件技術的集成，屈指算來，傳感器、大數據、云計算、人工智能乃至分布存儲、多方安全計算等時下熱門領域都概莫能外。刷臉支付的企業競爭不但會溢出到這些產業，具有助長泡沫的可能，另外從事競爭的企業還會有動力主動去建立各自標準，提升對上下游的把握乃至控制，進而增強對刷臉支付市場的話語權。

由此可見，當前刷臉支付市場波瀾不驚的表象之下其實隱藏著“圖窮匕見”的勢能，而監管著力的重點，也不應是針對個別機構，而應基于“行為矯治”原則，著眼于市場健康競爭秩序和持續經營生態的維護。在此背景下，從刷臉設備的標準統一入手，將支付機構“畫地為牢”的沖動防患于未然，有利于以最小的投入獲取最大的產出，抓住工作開展的牛鼻子。

最后，刷臉支付的最大問題可能就是跑在了時間的前頭。

作為一項技術，刷臉實在跑得太快。就在不久前的2013年，芬蘭Uquil公司才首創該項技術；2015年，馬云已在德國漢諾威CeBIT會上個案展示了技術在淘寶上的應用；2017年，線下第一筆刷臉支付就在肯德基進行；2018年，支付寶正式推出刷臉設備——蜻蜓；短短數月后的2019年，微信“青蛙”、銀聯“藍鯨”也相繼上線。

太快了。相較于此，通信技術的發展可謂龜速。1878年，第一臺電話交換機投入商業使用；1915年，橫跨美國東西海岸的長途電話才正式開通；1926年，紐約-倫敦電話電纜才鋪設完成，洲際通信網絡略具雛形；1948年，世界第一個移動通信網才在美國圣路易斯市問世；1979年，1G移動網絡終于在日本東京建成；而約20年后才有了2G網，進入21世紀后才有了3G網，2009年才開發了4G網。與刷臉以月為單位的演進相比，通信的世界單位則是10年。

但或許后者才是常態。正因為技術跑到了制度乃至公眾心理的前面，刷臉支付才呈現出取舍的復雜樣貌。一方面，刷臉支付將繼續提升金融交易的覆蓋和頻率，有望在交通網絡和通信網絡外，建起同為世界市場基礎設施的支付網絡；另一方面，刷臉支付又非必須，其使用（包括體驗）還不具有不可替代性，法律法規、監管制度也并不完全成熟。

對于這種情況，國外的主流做法是等等看。在美國，以舊金山市為代表，部分地方行政當局明確否定了刷臉技術的應用，Facebook近日更是同意支付高達5.5億美元的賠償金以了結因刷臉技術而遭遇的集體訴訟；在歐洲，歐盟委員會也在考慮頒行為期3至5年的禁令，期間“可以確定和制定評估（刷臉）這一技術的影響和可能的風險管理措施的健全方法”。而刷臉支付在我國則要幸運許多，1月21日，中國支付清算協會出臺《人臉識別線下支付行業自律公約（試行）》（以下簡稱“《自律公約》”），一方面從內容上有效呼應了資金安全、信息保護、市場秩序等風險，有的放矢地進行了規定；另一方面也是更重要的，實際是通過這樣一個舉動來向市場發出積極信號——在規范有序的前提下，刷臉支付仍可繼續探索，同時自律監管也將為后續法律法規、監管制度的完善做好積累，在這個意義上說，有媒體認為《自律公約》是“支付行業新年首個紅包”，這是非常貼切的。

反者道之動，弱者道之用。以《自律公約》出臺為起點，不僅國家要加強立法，特別是金融消費者權益保護和個人信息安全的專門立法；消費者也要加強自我保護，充分利用訴訟、投訴等機制主張權利，更重要的是企業需要修正“天下武功，唯快不破”的固有思維，從安全角度出發換位思考，反向優化刷臉支付的安全解決方案。除了做到諸如信息收集、儲存、使用等行為上的合規外，長遠看最根本的是探索安全技術在高頻交易環境下的高效使用，并在探索中逐漸形成對具有行業公共色彩的前沿技術進行攻關的公共研發機制，在行業自律組織引導下形成技術開發與規范治理的齊頭并進，而這正是刷臉支付真正走向成熟的關鍵。

責任編輯：王超