新證券法的實施開啟了注冊制時代，監管重點由核準發行向加大信批等行為的查處力度轉移，疊加基數效應，近年證券犯罪案件數量較核準制時代呈現出逐漸增長的態勢。

在這種零容忍強監管情況下，證券犯罪的偵查、審查起訴環節都有哪些新趨勢？

10月19日，在由北京紫華律師事務所和清華大學中國司法研究中心聯合主辦的第四屆“紫華金融犯罪研究論壇”上，上海問道有誠律師事務所律師卞歡、北京市人民檢察院第三分院第七檢察部檢察官龐一然、上海交通大學凱原法學院副教授謝杰、北京紫華律師事務所證券犯罪刑事辯護業務部主任周致力就上述問題進行了圓桌對話。

大數據賦能偵查

卞歡介紹稱，目前我們國家針對證券犯罪的偵查體制為，證監會稽查后將犯罪線索移交給公安部、證券犯罪稽查局，由公安部將相關犯罪線索下發至全國各地的公安辦理機關。

在偵查理念上，證監會的行政處罰是過錯推定原則，公安刑偵則是排疑原則，是兩套不同的證據體系。

就公安經偵層面，目前偵查犯罪主要涵蓋三大方面，大數據賦能在偵查過程中起到了重要作用。

第一個方面是資金的穿透，公安部門利用國家的反洗錢中心提供的反洗錢數據可以很清晰地追蹤資金的路徑。比如，內地有不法分子將資金轉移到香港，通過基金來進行對國內市場進行操縱，實際上國家也有所發現。

第二個方面是社會關系的穿透，多年來，公安部門利用情報收集了很多相關數據。比如，可以追溯被查對象所去過的地方以及同住宿人員，包括手機聯系人、微信聯系人，這都是一個強大的數據庫，基于這個數據庫很容易發現其關聯的上市公司這一端，或者其與資金往來方蛛絲馬跡的牽連。

第三個方面是隱蔽股權的穿透。目前證監會可通過對一只股票的日常交易數據的分析，符合“112”現象便會對其進行刑偵認定。一旦證監會對這個股票的異常賬戶認定構成“112”就會給公安直接進行刑事案件的研判，然后公安通過偵查體系形成一個證據鏈。

同時，卞歡亦指出，通過數據所形成的證據跟最終是否能夠起訴犯罪，兩者之間存在一個銜接的問題，立案多，最終能夠成案的比較少，律師辯護在這里面存在大量的空間。

偵查之后，便是將案件移送至檢察機關起訴。公開數據顯示，2011年至2020年，檢察機關共起訴證券期貨犯罪案件552件932人。

龐一然認為，目前證券犯罪期貨案件數量并不算多，但是隨著注冊制的實施，未來數量可能會有所上升。

他指出，在這樣一個背景下，以前在刑法中被“忽視”的一些罪名，或可發揮應有的作用。

強化私募監管

2021年7月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，其中提到，強化私募違法行為的法律責任，加大對私募領域非法集資、私募基金管理人及其從業人員侵占或挪用基金財產等行為的刑事打擊力度。

據中國證券投資基金業協會披露的數據，截至2020年末，我國存續私募基金管理人2.46萬家，管理規模達16.96萬億元。

如何進行私募監管，一直是相關監管機構人員較為頭疼的問題。對此，龐一然認為，刑法中的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”和“背信運用受托財產罪”或可在其中發揮重要作用。

刑法修正案（十一）對證券期貨犯罪做了大幅度的修訂，但獨獨對179條的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”不做任何修改?！皞€人一個理解，可能反映了在我國實施注冊制背景下，對擅自發行這個問題其實是提出了更多的挑戰?！饼嬕蝗徽f道。

龐一然指出，金融分為直接融資和間接融資，相關犯罪在刑法當中有“擅自發行股票、公司、企業債券罪”，也有“非法吸收公眾存款罪”，在理論上來說這兩個罪應是分別對應直接融資和間接融資，但司法實踐中看到的情況是，很多犯罪不區分這兩個融資模式，而是擴大了“非法吸收公眾存款罪”的打擊范圍，“擅自發行股票、公司、企業債券罪”在一定程度上處于休眠的狀態。

“在我國實施注冊制背景下，如何界定‘擅自發行股票、公司、企業債券罪’的打擊范圍，這是一個比較新的課題?！饼嬕蝗唤忉尫Q，注冊制其實是強調企業發行證券的一種權益，資管產品本身在新證券法修訂過程當中，已經把資產支持證券和資產管理產品納入了證券產品中。

對此，謝杰亦認為，“擅自發行股票、公司、企業債券罪”更適合來規制以股票、債券等直接融資市場中的工具來行吸收資金的實質的行為，然而囿于刑法傳統思維，目前類似行為造成的所有壓力都歸于“非法吸收公眾存款罪”下了。

針對“背信運用受托財產罪”，目前業內多將其適用主體限于金融機構，由此排除了對私募基金的適用。但龐一然認為，私募基金從法律本質上看來，投資者和資產管理人之間是有一個信托義務在里邊，這恰恰是“背信運用受托財產罪”打擊的典型，但現在刑法形式化的規定導致這個罪名可能未發揮其應有的作用。

謝杰補充說到，投資人把錢交給資管機構打理，守信是底線，但實踐中就有一批公私募基金，做場外的高杠桿交易，檢察機關對其進行罪名認定時便出現了適用主體的問題，但其實核心關注點應該是在資管機構有沒有背離受托合約義務。

此外，2020年新證券法中修訂的一個重要方向便是進一步強化了信息披露要求。

龐一然稱，隨著注冊制理念不斷的深入，信息披露將擺在更加突出位置，信息披露違法案件亦將呈現上升趨勢。

近日，證監會會同公安部、最高檢聯合開展打擊證券違法犯罪專項執法行動，在集中部署查辦的19起重大典型案件中，重大信息披露違法案件高達8件。

那么，無論是公安、檢察系統還是整個國家法律體系，在對證券犯罪進行打擊的過程中，當事人的權利保障怎么實現？能否通過實現權利保障對偵查指控進行框架性的約束？

周致力指出，在證券指控中，如果要進行權利救濟便會出現認定函問題，主要有兩個難點。

一是，能否在刑事訴訟機制構造內實現救濟。目前經驗觀察來看，是很難。首先，在究竟對認定法是書證或者是公文書證還是其他的類的界定意見上，大家眾說紛紜。

更重要的是，在刑事法庭構造中，實際上律師是無法對于認定函進行有效的實質性質證，簡單表現在，沒人簽字，沒人負責。

二是，幾乎不說理，正反一頁紙，律師無法進行有效的質證，在這種訴訟的法庭構造內，沒法實現救濟。

而在刑事法庭之外，訴訟救濟和構造約束也是失靈狀態。

責任編輯：王超